社会科学电子商务参考文献（电子商务主要参考(8)
【作者】网站采编
【关键词】
【摘要】第一种“申报”，仅为实际控制人的信息披露责任，无需获得主管机构的任何确认或准入许可； 第二种“申请后认定”，需要经过主管机构判断实际控制
第一种“申报”，仅为实际控制人的信息披露责任，无需获得主管机构的任何确认或准入许可；
第二种“申请后认定”，需要经过主管机构判断实际控制人是中资还是外资；
第三种“直接申请准入许可”，统一由主管机构结合各方面因素认定。
如果是后两种的话，现有部分VIE架构企业可能会被认定为外资而准入受限。
（三）协议控制的处理
外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权的问题，受到广泛关注。征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，本法生效后，以协议控制进行投资的，将适用本法。对于本法生效前既存的以协议控制进行的投资，如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，理论界和实务界有以下几种观点：
1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
我们将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议。
2. 法院和仲裁认定“无效”的先例
虽然我国现行有效的法律法规尚未从总体上明确VIE的合法性，但是值得注意的是，存在类似被法院或仲裁认定为无效的先例。
2012年10月，华懋金融服务有限公司（以下简称“华懋”）通过委托中小企业投资有限公司（以下简称“中小企业投资公司”）投资民生银行的行为，被最高院认定无效。纠纷缘由还要追溯到17年前。1995年9月23日，华懋委托中小企业投资公司投资民生银行，双方签订委托书和借款协议，后华懋向中小企业投资公司支付909万美元用于股本金和筹备费用，后又通过同样的追加185万美元及相关的筹备费用。2001年7月，中小企业投资公司起诉华懋，要求法院认定双方为借款合同关系，仅返还华懋借款本息，后华懋提出反诉，请求确认双方为委托投资关系，要求中小企业投资公司返还委托持有的全部民生银行股份及其所分得的红利。时隔11年，该案终于尘埃落地，最高院认定该委托关系无效：
本案当事人一方华懋公司为金融服务公司，在经济贸易活动中应当作为境外机构实施管理；其委托内地企业中小企业公司投资入股的民生银行为内地金融机构。我国现行的金融法规对于境外公司向内地金融机构投资作出了明确的规定。华懋公司委托中小企业投资入股民生银行的行为，显然违反了内地金融管理制度的强制性规定。
从双方签订和履行合同的整个过程可以看出，当事人对于法律法规的强制性规定是明知的，双方正是为了规避法律规定，采取“委托投资”的，使得华懋公司的投资行为表面上合法化。
双方的行为属于《民法通则》和《合同法》规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。因此，双方签订的《委托书》、《补充委托书》、《借款协议》和《补充借款协议》均应认定无效。
2010至2011年期间，贸仲上海在由一起VIE纠纷引发的两起仲裁案中对其“VIE协议及整个安排”作出无效的裁决。据《贸仲上海第一起VIE仲裁案》一文，该起纠纷概况如下：T公司是一家从事互联网游戏运营业务的内资企业，与境外投资方搭建了VIE架构。在合作过程中，创始人与投资方在T公司控制权方面产生矛盾。创始人希望透过否定VIE协议的效力而夺回T公司控制权，投资方则希望执行VIE协议以实际获得对T公司的控制。贸仲上海仲裁庭依据《合同法》，以及VIE协议（包括控制类协议及利润输送协议两部分）“合法形式掩盖非法目的”及“违行政法规的强制性规定”为由，裁决该案中的VIE协议无效：
WOFE通过与T公司以及创始人签订利润输送协议以及控制协议的，取得了对T公司决策、收益等的控制权，这一安排的核心目的和结果是“使得本无网络游戏运营资格的WOFE能够参与网络游戏的运营并获得相应收益”，这一安排违反了现行法律关于“外商不得签订相关协议或提供技术支持等间接实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”的明确规定以及《合同法》等规定。
文章来源：《湖北社会科学》 网址: http://www.hbshkxzz.cn/zonghexinwen/2022/1208/758.html